此时，就必须依靠一个在法律上组织起来的决断系统的分出，发展出一套由正式有效的现行规范所构成的法律网络[1]183。
（一）我国传统国家治理中法治思维之残缺 就传统而言，尽管我国国家治理史持续了数千年之久，但运用法治思维治理国家的情形几乎不存。但无论如何，在处理的实质结果上，不应有异地异制，异时异制的情形出现。
法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。原子化的个人从来只是研究者观察人的起点，但从来不是，也不应当是其观察人、人类的落脚点。它意味着，任何个人、社团以及国家机构，都应有最基本的法律感，要有基本的法律意识和法治思维。因此，可以把其归入精神事实领域。固然，司法并不是逃离政治之外的存在，甚至还有司法政治的事实。
或问：人们纯粹自治的思想活动、道义行为，以及法律未曾规定的领域如何被纳入法律调整的范畴？事实上，现代法律早已把思想自由以及建立在其基础上的言论自由规定为公民的权利，它意味着：思想并非逃离法律之外的存在，乃是法律必须保护的对象，对社会主体而言，不得因思想以及政治言论追究责任，是法律的底线要求。特别值得一提的是，在我国，数千年来铸就的治理传统，基本上属于权治和压制模式，其历史沉积既久，现代启蒙又深受时危世艰的国难影响，出现所谓救亡压倒启蒙的走势。而在刑事和解程序中，无论是被害方还是被告方，都可以自由自愿地达成刑事和解协议。
究其实质，这些改革既有着防止冤假错案、维护实体正义的考量，更有着加强当事人权利保障、实现程序正义的意图。只不过，协商性司法程序是通过一种不同方式来践行了诉讼主体理论。在这一课题的研究上，过去一直存在着程序工具主义与程序本位主义两大学术流派。而协商性程序正义理论则认为，被追诉者为追求最有利的诉讼结局，完全可以放弃上述程序保障，甚至放弃整个正式的审判过程。
相反，假如为了实现抽象的司法正义而剥夺他们自由选择的机会，强迫他们行使无罪辩护权，或者驱使他们接受所谓的公正审判，那么，这将构成对他们利益和意志的践踏，违背目由主义政治哲学的基本原理。在刑事诉讼中，对于被害方和被追诉者任何一方来说，程序正义和实体正义都是重大的利益，而获得公正审判的权利与获得有利裁判结果的权利，也都是同等重要的权利。
这种理论主要关注被裁判者对诉讼过程的控制和影响，却忽略了对裁判结果的控制和塑造。(二） 理性选择理论 传统的程序正义理论强调实现程序公正和实体公正，但没有考虑被裁判者的自由意志。与此同时，控辩双方不再通过诉讼对抗来影响裁判结果，而是直接对裁判结果实施了直接塑造和控制，寻求一种基于利益兼得互利双贏的结果。传统的程序正义理论所要求的诸如法官中立、诉讼参与、平等武装、程序理性等价值要求，在这种协商性司法程序中变得不再重要。
这显然说明，即便在普通审判程序中，对于围绕无争议事项所展开的形式化审理程序，仍然可以适用协商性程序正义标准。经过四年时间的授权改革试点，2018年刑事诉讼法正式确立了这一制度。下面依次对这些构成要素作出简要分析。可以说，在协商性程序正义的实现过程中，在事实和法律的外在限制下，案件结果具有一定的不确定性和可塑造性，只要遵守公正的协商程序，控辩双方通过合意所选择的结果就是公正的。
被追诉者对严厉的刑事处罚产生抵触，甚至对司法机关和被害方产生新的怨恨，等等。其实，德国学者耶林曾提出过为权利而斗争的命题。
所谓可弃权性，是指在刑事诉讼中，无论是程序正义价值还是公正审判的权利，都处于可以选择的状态，被追诉者拥有放弃的权利。尤其是在无罪辩护没有空间、诉讼对抗没有意义的情况下，有些被追诉者更在乎现实的实体利益，也就是最优惠的量刑种类和幅度。
法院经过对认罪认罚案件进行形式审查和实质审查，认为检察机关提出的量刑建议具有事实依据和法律依据的，就可以直接作为裁判的根据。正如罗尔斯所断言的那样，在理论上或许存在这种抽象的公正裁判结果，但在现实中却无法找到实现这种结果的程序。所谓的程序正义，又经常被称为公正审判。这种从公正审判理念中脱颖而出的法律价值，对于审判以外的程序和形式化的审理程序，都难以直接适用。二是对于被追诉者认罪认罚的案件，控辩双方在法定宽大刑事处理幅度内展开协商，这种认罪认罚本身属于一种独立的法定从轻量刑情节，其宽大程度介于坦白与自首之间。相反，协商性的程序正义理论则更为重视利害关系人获得最大限度的实体收益，这种实体收益不一定完全符合公正结果的标准，也不一定通过诉讼对抗而产生，但是通常属于控辩双方的利益契合点，达到一种互利双赢的效果。
正如英国学者达夫所批评的那样，传统程序正义理论将公正的程序与公正的裁判结果进行了割裂，不认为公正的审判对于公正的裁判结果具有塑造作用。又如，在司法实践中，大多数被追诉者都没有委托辩护律师，只能获得法律援助值班律师的帮助。
协商性的程序正义理论所主张的程序对结果的决定作用，似乎与罗尔斯所说的纯粹的程序正义具有相似的含义。正因为如此，被追诉者通常放弃了无罪辩护的机会，司法机关出于关爱、诊疗和挽救的考虑，会采取一些非对抗性的程序措施，甚至会在征得未成年人及其法定代理人同意的情况下，采取一些监督考察和延伸帮教措施。
又如，在我国刑事诉讼制度中，被追诉者一旦认罪认罚，就等于放弃无罪辩护的机会，也放弃获得法院正式审判的机会，而选择一种快速的量刑审理程序。而在后一个环节，司法机关对刑事和解协议进行审查，认为该项协议出自双方自愿选择并具有事实根据和法律依据的，即可按照协议内容作出宽大刑事处理，如检察机关可以作出不起诉的决定，法院则可以作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的裁决。
在前一个环节，被害方与加害方达成刑事和解协议，其核心内容是加害方认罪悔罪，提供经济赔偿，被害方则提出对其减免刑事处罚的建议。但是，在那些没有第三方参与的程序中，这种程序正义理论还能适用吗？尤其是在刑事诉讼中，无论是侦查程序还是审查起诉程序，都不具有基本的诉讼构造，而具有刑事追诉程序的性质。(三） 协商性司法程序所面临的争议 通过对认罪认罚程序与刑事和解程序作出简要比较，我们可以发现，这两种协商性司法程序的确立和实施，更多地考虑了诉讼效率的要求，兼顾了化解矛盾和修复社会关系的需要，使得控辩双方通过协商来达成协议，法院一般通过形式化的审查，直接确认上述协议的合法性和有效性，并据此作出司法裁决。当然，相对于刑事和解程序而言，认罪认罚程序所确立的刑罚激励幅度要明显低一些。
相对于程序工具主义理论而言，程序本位主义理论否认程序公正对于结果公正的保障作用，主张程序正义的实现既不能保障案件事实真相的发现，也不能服务于实体法的实施，而是为了实现一种内在价值，也就是法律程序自身作为目的的价值。检察机关对犯罪事实的证明面临困难，面临着部分指控难以成立的风险。
但现行的值班律师制度无法保障被追诉者获得有效的法律帮助，尤其是在与检察机关的量刑协商过程中，值班律师既无法提供有意义的法律建议，也无法与检察机关进行实质性的交涉，更难以提出有分量的协商筹码，因此大都成为认罪认罚具结书签署的见证人。检察机关主导了庭前的量刑协商程序，并通过提出宽大的量刑建议，可以吸引更多人选择认罪认罚程序，从而大大提高公诉的成功率和认罪认罚程序的适用率。
至于为什么要追求这种内在价值，这种理论则提出了一种法律公信力理论，强调维护程序正义更有助于实现法律决定过程的边际效果、附带结果或心理效果，也就是更有利于减少被裁判者对裁判结论的抵触，确保那些被剥夺权益的人对裁判结果产生内心的信服，维护社会公众对裁判过程和结果的尊重和信任。其中，实体从宽主要是指司法机关将认罪认罚作为独立的从轻量刑情节，并根据比坦白情节更为宽大以及阶梯式从宽的原则，来确定刑事处罚的降低幅度。
尤其是在刑事诉讼过程中，程序正义经常被转化为被追诉者如何获得公正审判的问题。五、协商性程序正义价值的根基 与对抗性程序正义价值相比，协商性程序正义价值具有不同的内涵和构成要素。四是诉讼结果上的获益性。这主要是出于两个方面的原因。
这种争议焦点整理程序的确立，意味着在普通审理程序中同时存在着两种诉讼程序：对于控辩双方达成合意的事项，法庭采取非对抗性诉讼程序。至于2014年以来，随着新一轮司法体制改革的启动，在刑事司法程序中出现了以审判为中心的诉讼制度改革的动向，法院为此推动了庭审实质化的改革。
都是围绕着法庭审理的公正性而确立的价值标准。我们也不能仅仅重视倾诉的重要性，而忽略胜诉的重要意义。
在刑事诉讼中，被追诉者假如行使权利法案中的各项基本权利，就可以选择无罪答辩，获得由陪审团审判的机会。被追诉者假如与被害方达成刑事和解协议，也等于放弃无罪辩护的机会，法院通常会通过简易方式作出量刑裁决。
